三、取回權(quán)

　　(一)一般取回權(quán)

　　1.人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過(guò)管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。所謂“本法另有規(guī)定的除外”，是指在重整程序中行使取回權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

　　2.取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利主要是物權(quán)，尤其是所有權(quán)，但也不排除依債權(quán)產(chǎn)生取回權(quán)的情況。司法實(shí)踐中，取回權(quán)主要表現(xiàn)為加工承攬人破產(chǎn)時(shí)，定作人取回定作物;承運(yùn)人破產(chǎn)時(shí)，托運(yùn)人取回托運(yùn)貨物;承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人收回出租物;保管人破產(chǎn)時(shí)，寄存人或存貨人取回寄存物或倉(cāng)儲(chǔ)物;受托人破產(chǎn)時(shí)，信托人取回信托財(cái)產(chǎn)，等等。所有權(quán)以外的其他物權(quán)，如占有權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等，也可構(gòu)成取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。

　　3.一般取回權(quán)在破產(chǎn)案件受理后形成，其行使不受原約定條件、期限的限制，也不受破產(chǎn)程序限制，在無(wú)爭(zhēng)議時(shí)無(wú)須通過(guò)訴訟程序，但因財(cái)產(chǎn)在管理人占有之下，權(quán)利人須通過(guò)其取回財(cái)產(chǎn)。權(quán)利人在取回定作物、保管物等財(cái)產(chǎn)時(shí)，存在相應(yīng)對(duì)待給付義務(wù)的，應(yīng)向管理人交付加工、保管等費(fèi)用。

　　4.一般取回權(quán)的行使通常只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被債務(wù)人賣出或滅失，權(quán)利人的取回權(quán)消滅，只能以物價(jià)即直接損失額作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償，但可構(gòu)成代位權(quán)利的除外。

 

　　【考題·判斷題】甲委托乙企業(yè)保管某件珍貴的書畫。在乙企業(yè)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)并被受理后，甲欲取回其書畫時(shí)才發(fā)現(xiàn)，該書畫已被乙企業(yè)以100萬(wàn)元賣出。甲可行使取回權(quán)，直接從乙的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取走100萬(wàn)元。(　)。(2009年試題·舊)

　　『正確答案』×

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是取回權(quán)。根據(jù)規(guī)定，一般取回權(quán)的行使通常只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已經(jīng)被債務(wù)人賣出或滅失，權(quán)利人的取回權(quán)消滅，只能以物價(jià)即直接損失額作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償，但可構(gòu)成代位權(quán)利的除外。本題中，原物被債務(wù)人賣出，沒(méi)有構(gòu)成代位權(quán)利，所以取回權(quán)消滅。

　　【例題·單選題】甲企業(yè)受乙企業(yè)委托，為乙企業(yè)保管一批原材料。后甲企業(yè)未經(jīng)乙企業(yè)同意，私自用該原材料換取丙企業(yè)的一臺(tái)設(shè)備。甲企業(yè)被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)并被人民法院受理后，乙企業(yè)發(fā)現(xiàn)該原材料已被丙企業(yè)運(yùn)走并用于生產(chǎn)，甲企業(yè)尚未將交換的設(shè)備運(yùn)回。對(duì)此，下列說(shuō)法正確的是(　)。

　　A.乙企業(yè)只能以原材料的直接損失額為限申報(bào)債權(quán)

　　B.乙企業(yè)可以要求丙企業(yè)賠償損失

　　C.乙企業(yè)可以要求取回被交換的設(shè)備

　　D.乙企業(yè)可以要求管理人按原材料的價(jià)值賠償損失

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是取回權(quán)。原物已經(jīng)滅火，取回權(quán)消滅，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人只能以物價(jià)即直接損失額為限申報(bào)債權(quán)，但可構(gòu)成代位權(quán)利的除外。本題中交換的設(shè)備是原材料的代位物，乙企業(yè)可以行使代位權(quán)利。

　　(二)出賣人取回權(quán)

　　1.人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部?jī)r(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部?jī)r(jià)款，請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物。

　　2.出賣人向管理人表示行使取回權(quán)，即發(fā)生取回法律效力，并不要求出賣人必須在買受人(即管理人)收到貨物前實(shí)際控制并取回貨物。其后，管理人即使收到貨物，也僅處于保管人的地位。否則，由于運(yùn)輸?shù)确矫娴脑�因使出賣人無(wú)法控制、收回在途中的貨物，便不承認(rèn)其取回權(quán)，不僅不合理，還將使取回權(quán)的規(guī)定失去存在意義。因?yàn)橹挥性谪浳锉凰�人占有的情況下才存在“取回”問(wèn)題。

 

　　【考題·單選題】人民法院受理債務(wù)人甲公司破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，乙公司依照其與甲公司之間的買賣合同已向買受人甲公司發(fā)運(yùn)了該合同項(xiàng)下的貨物，但甲公司尚未付價(jià)款。乙公司得知甲公司破產(chǎn)申請(qǐng)被受理后，立即通過(guò)傳真向甲公司的管理人要求取回在運(yùn)途中的貨物。管理人收到乙公司傳真后不久，即收到了乙公司發(fā)運(yùn)的貨物。下列表述中，正確的是(　)。(2009年試題·新)

　　A.乙公司有權(quán)取回該批貨物

　　B.乙公司無(wú)權(quán)取回該批貨物，但可以就買賣合同價(jià)款向管理人申報(bào)債權(quán)

　　C.管理人已取得該批貨物的所有權(quán)，但乙公司有權(quán)要求管理人立即支付全部?jī)r(jià)款

　　D.管理人已取得該批貨物的所有權(quán)，但乙公司有權(quán)要求管理人就價(jià)款支付提供擔(dān)保

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是出賣人取回權(quán)。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部?jī)r(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部?jī)r(jià)款，請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物。只要貨物尚在運(yùn)途中，出賣人向管理人表示行使取回權(quán)，即發(fā)生取回法律效力;即使管理人其后收到貨物，也僅處于保管人的地位。

　　四、抵銷權(quán)

 

　　1.債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。破產(chǎn)抵銷權(quán)是破產(chǎn)債權(quán)只能依破產(chǎn)程序受償?shù)睦�外，抵銷權(quán)實(shí)施的結(jié)果使該債權(quán)在抵銷范圍內(nèi)得以由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中得到全額、優(yōu)先清償。

　　2.有下列情形之一的，不得抵銷：

　　(1)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的;

　　(2)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的;但是，債權(quán)人因?yàn)榉�律�?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外;

　　(3)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的;但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉�律�?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　　【相關(guān)考點(diǎn)1】合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。

　　【相關(guān)考點(diǎn)2】《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷

　　【考題·判斷題】(2008年)甲公司的債務(wù)人乙在甲公司的破產(chǎn)案件被人民法院受理后，取得他人對(duì)甲公司的債權(quán)。乙可以用該債權(quán)與其欠甲公司的債務(wù)進(jìn)行抵銷。(　)

　　『正確答案』×

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵銷權(quán)。債務(wù)人(甲公司)的債務(wù)人(乙公司)在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷。

　　【考題·單選題】根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，下列情形中，債權(quán)人可以行使抵銷權(quán)的是(　)。(2009年試題·舊)

　　A.甲享有債務(wù)人120萬(wàn)元的債權(quán)，同時(shí)又是債務(wù)人股東，在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，甲尚有100萬(wàn)元的分期出資額未繳納

　　B.乙享有債務(wù)人120萬(wàn)元的債權(quán)，但在聽(tīng)說(shuō)債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)后，購(gòu)買了債務(wù)人100萬(wàn)元的貨物并拒絕支付貨款而形成債務(wù)

　　C.丙應(yīng)付債務(wù)人100萬(wàn)元的貨款，在債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)被受理后，從另一債權(quán)人手中以六折的價(jià)格買入了100萬(wàn)元的債權(quán)

　　D.丁應(yīng)付債務(wù)人100萬(wàn)元的貨款，在債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)被受理后，繼續(xù)向債務(wù)人提供了100萬(wàn)元的貨物，未能及時(shí)收到貨款而形成債權(quán)

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵銷權(quán)。根據(jù)規(guī)定，股東的破產(chǎn)債權(quán)，不得與其欠付的注冊(cè)資本金相抵銷;因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，不得抵銷;但是，債權(quán)人因?yàn)榉�律�?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外;選項(xiàng)B沒(méi)有“除外事由”，該選項(xiàng)錯(cuò)誤。債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷，選項(xiàng)C錯(cuò)誤。選項(xiàng)D，債務(wù)人的債務(wù)人，并不是惡意取得對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，可以抵銷。

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