三、案例分析題(共5題，前3題各20分，后2題各30分，總計120分)

　　31[簡答題]

　　背景資料

　　某大型水閘工程施工招標(biāo)文件依據(jù)《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2009年版)編制，招標(biāo)文件規(guī)定：

　　1.開標(biāo)時間為2013年9月21日上午9：00;

　　2.計劃工期為12個月;

　　3.工程預(yù)付款為簽約合同價的10%，分2次平均支付，第1次支付前，承包人需提供同等額度的工程預(yù)付款保函，當(dāng)進(jìn)場施工設(shè)備價值超過第2次工程預(yù)付款額度時，支付第2次工程預(yù)付款，最后2個月平均扣回;工程質(zhì)量保證金按月進(jìn)度款(不含工程預(yù)付款扣回和價格調(diào)整)的5%扣留，直到總額達(dá)到簽約合同價的5%;

　　4.施工圍堰由施工單位負(fù)責(zé)設(shè)計，報監(jiān)理單位批準(zhǔn);

　　5.本項目不設(shè)暫估價項目，按分組工程量清單模式提供工程量清單。

　　甲、乙、丙、丁4家投標(biāo)人參加投標(biāo)。投標(biāo)過程中，甲要求招標(biāo)人提供初步設(shè)計文件中的施工圍堰設(shè)計方案。為此，招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件澄清通知如下：

　　招標(biāo)文件澄清通知(第1號)

　　甲、乙、丙、丁：

　　甲單位提出的澄清要求已收悉。經(jīng)研究，提供初步設(shè)計文件中的施工圍堰設(shè)計方案(見附件)，供參考。

　　招標(biāo)人：蓋(單位)公章

　　2013年9月10日

　　附件：×××水閘工程初步設(shè)計文件中的施工圍堰設(shè)計方案

　　經(jīng)評審，乙中標(biāo)，簽約合同價為投標(biāo)總價，其投標(biāo)報價匯總表如下：

　　實施過程中，乙直接采用初步設(shè)計文件中的施工圍堰設(shè)計方案，經(jīng)監(jiān)理單位批準(zhǔn)后施工，圍堰運行中出現(xiàn)險情，需加固，乙向發(fā)包人提出索賠。因護(hù)坡工程為新型混凝土砌塊，制作與安裝有特殊技術(shù)要求，發(fā)包人向乙推薦了具備相應(yīng)資質(zhì)的分包人。

　　問題

　　1.指出招標(biāo)文件澄清通知中的不妥之處。

　　2.指出乙的投標(biāo)報價匯總表中，A、B所代表的工程項目或費用名稱。乙的投標(biāo)總價為多少?

　　3.本合同乙提交的工程預(yù)付款保函額度為多少?指出開工第1月，乙完成A項目中除施工圍堰拆除之外的所有內(nèi)容(其中圍堰填筑工程量為3000m3，B項目工程量為180m2)，計算該月應(yīng)扣留的工程質(zhì)量保證金。

　　4.乙的索賠要求是否合理，為什么?

　　5.根據(jù)《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》(水建管[2005]304號)，乙對發(fā)包人推薦分包人的處理方式有哪幾種?并分別寫出其具體做法。

　　參考解析：1.【參考答案】

　�、傩孤都住⒁�、丙、丁名稱不妥;

　　②泄露問題來源為甲不妥;

　�、郯l(fā)送的時間不妥。(或：應(yīng)在提交投標(biāo)文件截止日期至少15日前，發(fā)出澄清通知)

　　【考點解析】

　　根據(jù)《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2009年版)

　　投標(biāo)人應(yīng)仔細(xì)閱讀和檢查招標(biāo)文件的全部內(nèi)容。如發(fā)現(xiàn)缺頁或附件不全，應(yīng)及時向招標(biāo)人提出，以便補齊。如有疑問，應(yīng)在投標(biāo)截止時間17天前以書面形式(包括信函、電報、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，下同)，要求招標(biāo)人對招標(biāo)文件予以澄清。

　　招標(biāo)文件的澄清和修改通知將在投標(biāo)截止時間15天前以書面形式發(fā)給所有購買招標(biāo)文件的投標(biāo)人，但不指明澄清問題的來源。如果澄清和修改通知發(fā)出的時間距投標(biāo)截止時間不足15天，且影響投標(biāo)文件編制的，相應(yīng)延長投標(biāo)截止時間。投標(biāo)人在收到澄清后，應(yīng)在收到澄清和修改通知后1天內(nèi)以書面形式通知招標(biāo)人，確認(rèn)已收到該通知。

　　需要注意的是與“招標(biāo)文件澄清和修改”程序相近的程序是“招標(biāo)文件異議”，二者既有區(qū)別，又有聯(lián)系。招標(biāo)文件異議是投標(biāo)人法律救濟(jì)措施。潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù);作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。未在規(guī)定時間提出異議的，不得再對招標(biāo)文件相關(guān)內(nèi)容提出投訴。從上述分析可看出，招標(biāo)文件異議可以對招標(biāo)文件包括其澄清和修改通知提出，招標(biāo)文件異議必須由招標(biāo)人向提出者答復(fù)，但并保證投標(biāo)人滿意。若投標(biāo)人對招標(biāo)人答復(fù)不滿意，可以提出投訴。法規(guī)禁止未經(jīng)過異議就直接提出投訴的行為。

　　2.【參考答案】

　�、貯代表施工臨時工程(或臨時工程);

　�、贐代表臨時房屋建筑工程;

　　③C代表暫列金額。

　　投標(biāo)人乙的投標(biāo)總價為42879160元。

　　【考點解析】

　　分組工程量清單模式下，工程部分可劃分為四大組(每一組還可按專業(yè)細(xì)分，如建筑工程可細(xì)分為土方工程，混凝土工程等)部分：

　　(1)建筑工程。

　　(2)機電設(shè)備及安裝工程。

　　(3)金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備及安裝工程。

　　(4)施工臨時工程，指為輔助永久建筑和安裝工程正常施工而修建的臨時性工程或采取的臨時措施。

　　上述第1～第3部分構(gòu)成永久工程，投入運行后能承擔(dān)設(shè)計所確定的功能并發(fā)揮效益，一般單價承包。

　　水利水電工程施工臨時設(shè)施主要包括施工交通運輸和施工工廠設(shè)施兩部分。施工交通運輸一般包括場外運輸和場內(nèi)運輸;施工工廠設(shè)施主要包括混凝土生產(chǎn)系統(tǒng)、混凝土制冷(熱)系統(tǒng)、砂石料加工系統(tǒng)、機械修配及綜合加工系統(tǒng)、臨時房屋建筑工程、風(fēng)、水、電、通信及照明等。施工臨時工程一般總價承包。

　　根據(jù)前述分析，A應(yīng)當(dāng)是施工臨時工程，B應(yīng)當(dāng)是臨時房屋建筑工程。

　　根據(jù)水利水電工程施工招標(biāo)習(xí)慣，在工程量清單招標(biāo)模式下，一般在合同中預(yù)列一筆合同變更費用，加大簽約合同價金額，避免合同價超過簽約合用金額，在2009年《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中稱為暫列金額，一般取建筑安裝工程費用的5%。

　　根據(jù)分析，C應(yīng)當(dāng)為暫列金額。

　　3.【參考答案】

　　工程預(yù)付款保函額度為：42879160×10%×50%=2143958元;

　　第1月完成工程量對應(yīng)進(jìn)度款：3779160-11.2×28000=3465560元;

　　工程質(zhì)量保證金：3465560×5%=173278元。

　　【考點解析】

　　預(yù)付款、工程質(zhì)量保證金是合同支付中常用的概念。

　　預(yù)付款用于承包人為合同工程施工購置材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備、修建臨時設(shè)施以及組織施工隊伍進(jìn)場等，分為工程預(yù)付款和工程材料預(yù)付款。預(yù)付款必須專用于合同工程。工程預(yù)付款的額度一般工程預(yù)付款為簽約合同價的10%，分兩次支付，招標(biāo)項目包含大宗設(shè)備采購的可適當(dāng)提高但不宜超過20%。承包人在第一次收到工程預(yù)付款的同時需提交等額的工程預(yù)付款保函(擔(dān)保);第二次工程預(yù)付款保函可用承包人進(jìn)入工地的主要設(shè)備(其估算價值已達(dá)到第二次預(yù)付款金額)代替。

　　工程質(zhì)量保證金是合同工程完工驗收后，承包人在工程質(zhì)量保證期內(nèi)對其工程質(zhì)量提供擔(dān)保的保證。從第一個付款周期在付給承包人的工程進(jìn)度付款中(不包括預(yù)付款支付和扣回)扣留5%～8%，直至達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量保證金總額。一般情況下，質(zhì)量保證金總額為簽約合同價的2.5%～5%。

　　4.【參考答案】

　　乙的索賠要求不合理。因為施工臨時工程設(shè)計建造是承包人的義務(wù)，發(fā)包人提供的有關(guān)施工臨時工程的資料僅供參考。

　　【考點解析】

　　索賠的前提是合同履約方有違約行為。判斷有無違約行為依據(jù)的是雙方權(quán)利和義務(wù)的約定，這是合同管理的基本準(zhǔn)則。

　　《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2009年版)將發(fā)包人和承包人的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了合理劃分。其中，承包人承擔(dān)的一般義務(wù)和責(zé)任有：

　　(1)遵守法律。承包人在履行合同過程中應(yīng)遵守法律，并保證發(fā)包人免于承擔(dān)因承包人違反法律而引起的任何責(zé)任。

　　(2)依法納稅。承包人應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定納稅，應(yīng)繳納的稅金包括在合同價格內(nèi)。承包人應(yīng)納稅包括營業(yè)稅、城建稅、教育費附加、企業(yè)所得稅等。

　　(3)完成各項承包工作。承包人應(yīng)按合同約定以及監(jiān)理人指示，實施、完成全部工程，并修補工程中的任何缺陷。除合同條款另有約定外，承包人應(yīng)提供為完成合同工作所需的勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品，并按合同約定負(fù)責(zé)臨時設(shè)施的設(shè)計、建造、運行、維護(hù)、管理和拆除。

　　(4)對施工作業(yè)和施工方法的完備性負(fù)責(zé)。承包人應(yīng)按合同約定的工作內(nèi)容和施工進(jìn)度要求，編制施工組織設(shè)計和施工措施計劃，并對所有施工作業(yè)和施工方法的完備性和安全可靠性負(fù)責(zé)。

　　(5)保證工程施工和人員的安全。承包人應(yīng)采取施工安全措施，確保工程及其人員、材料、設(shè)備和設(shè)施的安全，防止因工程施工造成的人身傷害和財產(chǎn)損失。承包人必須按國家法律法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，通過詳細(xì)編制并實施經(jīng)批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計和措施計劃，確保建設(shè)工程能滿足合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和國家安全法規(guī)的要求。

　　(6)負(fù)責(zé)施工場地及其周邊環(huán)境與生態(tài)的保護(hù)工作。

　　(7)避免施工對公眾與他人的利益造成損害。承包人在進(jìn)行合同約定的各項工作時，不得侵害發(fā)包人與他人使用公用道路、水源、市政管網(wǎng)等公共設(shè)施的權(quán)利，避免對鄰近的公共設(shè)施產(chǎn)生干擾。承包人占用或使用他人的施工場地，影響他人作業(yè)或生活的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　(8)為他人提供方便。承包人應(yīng)按監(jiān)理人的指示為他人在施工場地或附近實施與工程有關(guān)的其他各項工作提供可能的條件。除合同另有約定外，提供有關(guān)條件的內(nèi)容和可能發(fā)生的費用，由監(jiān)理人商定或確定。

　　(9)工程的維護(hù)和照管。除合同另有約定外，合同工程完工證書頒發(fā)前，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護(hù)工程。合同工程完工證書頒發(fā)時尚有部分未完工程的，承包人還應(yīng)負(fù)責(zé)該未完工程的照管和維護(hù)工作，直至完工后移交給發(fā)包人為止。

　　根據(jù)上述第(3)、(4)點的規(guī)定，施工臨時工程設(shè)計建造是承包人的義務(wù)，發(fā)包人提供的有關(guān)施工臨時工程的資料僅供參考。

　　5.【參考答案】

　　(1)乙可接受，則應(yīng)與發(fā)包人推薦的分包人簽訂分包合同;

　　(2)乙可拒絕，則自行選擇分包人，但需經(jīng)發(fā)包人書面認(rèn)可。

　　【考點解析】

　　指定分包和推薦分包是水利工程施工分包管理中的兩個概念。

　　在合同實施過程中，有下列情況之一的，發(fā)包人可向承包人推薦分包人：

　　(1)由于重大設(shè)計變更導(dǎo)致施工方案重大變化，致使承包人不具備相應(yīng)的施工能力;

　　(2)由于承包人原因，導(dǎo)致施工工期拖延，承包人無力在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成合同任務(wù);

　　(3)項目有特殊技術(shù)要求、特殊工藝或涉及專利權(quán)保護(hù)的。

　　對于推薦分包，承包人掌握合同主動。如承包人同意，則應(yīng)由承包人與分包人簽訂分包合同，并對該推薦分包人的行為負(fù)全部責(zé)任;如承包人拒絕，則可由承包人自行選擇分包人，但需經(jīng)發(fā)包人書面認(rèn)可。

　　發(fā)包人一般不得直接指定分包人。但在合同實施過程中，如承包人無力在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成合同中的應(yīng)急防汛、搶險等危及公共安全和工程安全的項目，發(fā)包人經(jīng)項目的上級主管部門同意，可根據(jù)工程技術(shù)、進(jìn)度的要求，對該應(yīng)急防汛、搶險等項目的部分工程指定分包人。因非承包人原因形成指定分包條件的，發(fā)包人的指定分包不得增加承包人的額外費用;因承包人原因形成指定分包條件的，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)因指定分包增加的相應(yīng)費用。

　　由指定分包人造成的與其分包工作有關(guān)的一切索賠、訴訟和損失賠償由指定分包人直接對發(fā)包人負(fù)責(zé)，承包人不對此承擔(dān)責(zé)任。職責(zé)劃分可由承包人與發(fā)包人簽訂協(xié)議明確。

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