5、見索即付保函主要適用于國際融資、國際商務(wù)的擔(dān)保等業(yè)務(wù),其法律特征為在見索即付保函下,付款責(zé)任順序通常在保函中事先規(guī)定,一般開立見索即付保函的銀行承擔(dān)第一付款人責(zé)任,并享有對抵押物代位求償權(quán)。
(二)有條件保函(Conditional L/G):有條件保函是指保證人向受益人付款是有條件的,只有在符合保函規(guī)定的條件下,保證人才予付款?梢娪袟l件保函的擔(dān)保人承擔(dān)的是第二性、附屬的付款責(zé)任。又稱從屬性保函。
銀行在開立見索即付保函時應(yīng)注意的問題:國際擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行使用的絕大多數(shù)為見索即付保函,見索即付保函一經(jīng)開立,銀行將成為第一付款人,承擔(dān)很大的風(fēng)險。因此,為降低風(fēng)險,銀行在開立見索即付保函時應(yīng)注意以下問題。
(1)保函應(yīng)將賠付條件具體化,應(yīng)有具體擔(dān)保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。
(2)銀行應(yīng)要求委托人提供相應(yīng)的反擔(dān);蛱峁┮欢〝(shù)量的保證金,銀行在保證金的額度內(nèi)出具保函。
(3)銀行向境外受益人出具保函,屬對外擔(dān)保,還必須注意諸如報經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)等對外擔(dān)保的法律規(guī)定。
(4)銀行開立保函,還應(yīng)該對基礎(chǔ)合同的真實性進(jìn)行認(rèn)真審核,以防詐騙。國內(nèi)的銀行做國內(nèi)業(yè)務(wù)時大多采用的是從屬性保函。從屬性保函是擔(dān)保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設(shè)置了若干條件的限制,保留有一定的抗辯權(quán)利,只有在一定的條件得到滿足之后,擔(dān)保銀行才予以受理、付款。因此,在從屬性保函中,除需要注意以上四點外,怎樣在索賠條款中設(shè)立條件更成為保函內(nèi)容的重點。
在實際操作中,有條件的索賠條款一般分為以下幾種:
一、在保函中約定,受益人提出索賠請求時,由委托人提供證據(jù)證明自己已履行基礎(chǔ)合同義務(wù),或受益人沒有履行基礎(chǔ)合同義務(wù)。在這種情況下,由委托人承擔(dān)舉證責(zé)任,如果委托人不能證明,則承擔(dān)舉證不能的不利后果,推定受益人的索賠成立,銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
二、在保函中約定,受益人提出索賠請求時,同時提出證據(jù)證明自己已經(jīng)履行了基礎(chǔ)合同義務(wù),或能夠證明委托人沒有履行基礎(chǔ)合同義務(wù)。在這種情況下,受益人負(fù)有舉證責(zé)任。如果受益人不能提供證據(jù)證明,則銀行不予受理,由受益人承擔(dān)不利責(zé)任。受益人提供的證明材料可以是 發(fā)運貨物的提單副本、第三家檢驗機構(gòu)的商檢證明或檢驗報告、合同雙方之間的往來函電、項目監(jiān)理工程師出具的證明或簽字認(rèn)可的其他書面文件等。
三、在保函中約定,受益人提出的索賠請求,必須經(jīng)委托人同意或確認(rèn),銀行才能受理。在這種情況下,銀行作為金融中介的作用大為減少,保函的銀行信譽轉(zhuǎn)化為普通的商業(yè)信譽,對受益人的保護(hù)不利,因此,在實際應(yīng)用中不被受益人所接受。
四、在保函中約定,受益人的索賠請求,必須經(jīng)過法院或者仲裁機構(gòu)生效的裁判文書確定,擔(dān)保銀行僅憑仲裁機構(gòu)的裁決或法院的判決來實施付款或免于付款責(zé)任。擔(dān)保銀行于簽發(fā)保函時往往無法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應(yīng)承擔(dān)多大的實際賠償責(zé)任,甚至還不能肯定委托人是否必須作出這樣的支付,因此,保函項下是否發(fā)生賠付,以及實際上應(yīng)賠付多大的金額等,都要根據(jù)法院的有關(guān)判決來確定,而絕不能僅僅依據(jù)受益人的單方索賠予以支付。以上這四種類型的索賠條款,是目前我國金融機構(gòu)在辦理從屬性保函業(yè)務(wù)時經(jīng)常采用,或希望采用的表述,它有利于防范受益人的無理索賠。所以,對避免使銀行卷入商業(yè)糾紛,維護(hù)擔(dān)保銀行本身的對外形象和聲譽也大有益處。
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