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　　第四章 合同法

　　第一節(jié) 合同的成立與生效

　　合同的訂立

　　(一)合同的訂立程序

　　1.要約和要約邀請(qǐng)

　　要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

　　(1)內(nèi)容具體確定;

　　(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。

　　2.要約的生效、撤回、撤銷和失效

　　(1)要約的生效

　　要約“到達(dá)”受要約人時(shí)生效。

　　(2)要約的撤回

　　要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　(3)要約的撤銷

　　在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

　�、僖�約人確定了承諾期限;

　　②要約人以其他形式明示要約不得撤銷;

　�、凼芤�約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　(4)要約的失效

　�、倬芙^要約的通知到達(dá)要約人;

　�、谝�約人依法撤銷要約;

　�、鄢兄Z期限屆滿受要約人未作出承諾;

　　④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　　3.承諾期限

　　(1)承諾期限的起算

　　①要約以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期”開始計(jì)算;信件未載明日期的，自投寄該“信件的郵戳日期”開始計(jì)算。

　�、谝�約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

　　(2)承諾的遲延與遲到(2012年單選題)

　�、俪兄Z的遲延

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。

　　②承諾的遲到

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因致使承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。

　　4.承諾內(nèi)容

　　(1)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。

　　(2)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的(除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　(二)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

　　1.合同成立的時(shí)間

　　(1)承諾生效時(shí)合同成立，這是大部分合同成立的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。

　　(2)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立;如雙方當(dāng)事人未同時(shí)在合同書上簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的時(shí)間為合同的成立時(shí)間。

　　2.實(shí)際履行原則(2000年案例分析題、2001年案例分析題)

　　(1)合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　(2)合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　3.合同成立的地點(diǎn)

　　(1)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn);如雙方當(dāng)事人未在同一地點(diǎn)簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)。

　　(2)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

　　(三)免責(zé)條款

　　1.基于合同自由原則，對(duì)于雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條款，法律原則上不加干涉。但是，如果事先約定的免責(zé)條款明顯違反誠實(shí)信用原則及社會(huì)公共利益的，則法律規(guī)定其為無效。

　　2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：

　　(1)造成對(duì)方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　(四)格式條款

　　1.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效(損害社會(huì)公共利益、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責(zé)條款無效的情形(造成對(duì)方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的)時(shí)，該條款無效。

　　3.提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該格式條款無效。

　　4.對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用“非格式條款”。

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