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　　第四節(jié) 擔(dān)保物權(quán)

　　一、抵押

　　(一)抵押的概念與特征

　　抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。抵押中提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有以下特征：

　　1、抵押權(quán)具有從屬性

　　抵押權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　2、抵押權(quán)具有不可分性

　　(1)主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。

　　(2)擔(dān)保物一部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部。抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。

　　(3)主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　3、抵押權(quán)具有物上代位性

　　擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。

　　4、抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)。

　　(二)抵押權(quán)的設(shè)定(重點(diǎn))

　　1、抵押權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽訂抵押合同。

　　2、訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　3、抵押物。抵押物又稱為抵押財(cái)產(chǎn)，它是抵押權(quán)的標(biāo)的物，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)。

　　在共有關(guān)系中就“共有財(cái)產(chǎn)”財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的：“按份共有人”以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效;“共同共有人”以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意。

　　可以抵押的財(cái)產(chǎn)：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。

　　當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(耕地不能抵押)。

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán)。

　　對(duì)于建筑和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押，結(jié)合《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，要注意幾點(diǎn)：第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)同時(shí)抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。即“地隨房走房隨地走，房地一體�！奔词沟盅喝宋匆勒涨翱钜�(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。第二，如果以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價(jià)，但對(duì)新增房屋的變價(jià)所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

　　(6)交通運(yùn)輸工具。