例題： 2

　　1997年綜合題第56題：某西方跨國公司(以下簡稱“西方公司”)擬向中國內(nèi)地的有關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行投資，并擬定了一份投資計劃。該計劃在論及投資方式時，主張采用靈活多樣的形式進(jìn)行投資，其有關(guān)計劃要點(diǎn)如下：

　　1、在中國上海尋求一位中國合營者，共同投資舉辦一家生產(chǎn)電話交換系統(tǒng)設(shè)備的中外合資經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合營企業(yè)”)。合營企業(yè)投資總額擬定為3000萬美元，注冊資本為1200萬美元。西方公司在合營企業(yè)中占60%的股權(quán)，并依據(jù)合營項目的進(jìn)展情況分期繳納出資，且第一期出資不低于105萬美元。合營企業(yè)采用有限責(zé)任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監(jiān)事會的組織機(jī)構(gòu);股東會為合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事會為合營企業(yè)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會為合營企業(yè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

　　2、在中國北京尋求一位中國合作者，共同成立一家生產(chǎn)凈水設(shè)備的中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)。合作期限為八年。合作企業(yè)注冊資本總額擬定為250萬美元，西方公司出資額占注冊資本總額的70%，中方合作者出資額占注冊資本總額的30%。西方公司除以機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)折合125萬美元出資外，還由合作企業(yè)作擔(dān)保向中國的外資金融機(jī)構(gòu)貸款50萬美元作為其出資;中方合作者可用場地使用權(quán)、房屋及輔助設(shè)施出資75萬美元。西方公司可與中方合作者在合作企業(yè)合同中規(guī)定：西方公司在合作企業(yè)正式投產(chǎn)之后的頭五年分別先行回收投資，每年先行回收投資的支出部分可計入合作企業(yè)當(dāng)年的成本;合作企業(yè)的稅后利潤以各占50%的方式分配;在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有，但中國合作者應(yīng)按其殘余價值的30%給予西方公司適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

　　3、在中國武漢設(shè)立一家全部資本由西方公司投資的專門從事國際貿(mào)易的外資企業(yè)。該外資企業(yè)除了從事各種進(jìn)出口貿(mào)易外，擬以其名義通過認(rèn)購、買賣中國境內(nèi)上市外資股的方式向中國的上市公司進(jìn)行投資。

　　根據(jù)上述各點(diǎn)，請分別回答以下三個問題：

　　(1)西方公司擬在中國上海與中方合營者共同舉辦的合營企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例、西方公司的第一期出資的數(shù)額、擬建立的組織機(jī)構(gòu)是否符合有關(guān)規(guī)定?并說明理由。

　　(2)西方公司擬在中國北京與中方合作者共同舉辦的合作企業(yè)的出資方式、利潤分配比例、約定先行回收投資的辦法以及合作期限屆滿后的全部固定資產(chǎn)的處理方式是否符合有關(guān)規(guī)定?并說明理由。

　　(3)西方公司擬在中國武漢設(shè)立的外資企業(yè)的經(jīng)營范圍及投資方式是否符合有關(guān)規(guī)定?并說明理由?

　　答案：

　　(1)西方公司擬在中國上海與中方合營者共同舉辦的合營企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例符合國家有關(guān)規(guī)定。因?yàn)�，根�?jù)有關(guān)規(guī)定，投資總額在1000萬美元以上至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的 2/5，該合營企業(yè)的注冊資本達(dá)到其投資總額的2/5;西方公司的第一期出資的數(shù)額不符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)椋�根�?jù)有關(guān)規(guī)定，合營各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，按西方公司認(rèn)繳的出資額計算，其第一期出資應(yīng)不低于108萬美元;擬設(shè)立的合營企業(yè)的組織形式不符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)�，根�?jù)有關(guān)規(guī)定，合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)為董事會和經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，并且董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，合營企業(yè)無須設(shè)立股東會和監(jiān)事會。

　　(2)西方公司擬在中國北京與中方合作者共同舉辦的合作企業(yè)的出資方式有不符合規(guī)定之處，因?yàn)�，根�?jù)有關(guān)規(guī)定，合作企業(yè)的任何一方都不得由合作企業(yè)為其出資作擔(dān)保，西方公司由合作企業(yè)擔(dān)保向中國的外資金融機(jī)構(gòu)貸款50萬美元作為其出資，違反了有關(guān)規(guī)定;合作各方有關(guān)利潤分配比例的約定符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)�，依照有關(guān)規(guī)定，合作企業(yè)的合作各方可以自行約定利潤分配比例;西方公司擬約定每年先行回收投資的支出部分計入合作企業(yè)當(dāng)年成本不符有關(guān)規(guī)定，因?yàn)椋�根�?jù)有關(guān)規(guī)定，外國合作者只有在合作企業(yè)的虧損彌補(bǔ)之后，才能先行回收投資，這表明，合作企業(yè)只能以其利潤用于先行回收投資，因此，先行回收投資不能計入合作企業(yè)的成本;西方公司擬約定合作期限屆滿時的全部固定資產(chǎn)的處理方式不符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)椋�根�?jù)有關(guān)規(guī)定，凡是外方合作者在合作期內(nèi)先行回收投資的，應(yīng)約定在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有，因此，西方公司擬約定在合作期限屆滿時中國合作者應(yīng)按固定資產(chǎn)殘余價值的30%給予其補(bǔ)償，不符合有關(guān)規(guī)定。

　　(3)西方公司擬在中國武漢設(shè)立的外資企業(yè)的經(jīng)營范圍不符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)�，根�?jù)有關(guān)規(guī)定，對外貿(mào)易屬國家禁止外資企業(yè)投資的項目，故西方公司設(shè)立的外資企業(yè)擬從事進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)不符合有關(guān)規(guī)定;外資企業(yè)擬以自己的名義認(rèn)購、買賣境內(nèi)上市外資股不符合有關(guān)規(guī)定，因?yàn)�，根�?jù)有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)上市外資股只允許由境外投資者認(rèn)購、買賣，而外資企業(yè)屬中國企業(yè)，故其不能認(rèn)購、買賣境內(nèi)上市外資股。

　　解析：教材P209-235;第三個問題已經(jīng)不符合現(xiàn)在法律的規(guī)定，教材已刪去此部分內(nèi)容。

　　1996年5月，某省某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)東方物貿(mào)有限公司與一外國公司休斯敦汽車公司簽訂了合資經(jīng)營華勝汽車配件有限公司(以下簡稱合資企業(yè))的合同。同年9月，省審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)了該合同，合資企業(yè)注冊登記后開始營業(yè)。

　　例題：3

　　東方公司與休斯敦公司曾在合同中約定，合資企業(yè)的注冊資本為300萬元人民幣，雙方各出資50%，必須在公司成立后三個月內(nèi)一次繳清。到期東方公司繳清了150萬元出資，但休斯敦公司只繳了30萬元。第二年2月初，東方公司催告休斯敦公司，必須在一個月內(nèi)繳清出資，否則將視其為放棄在合資企業(yè)的一切權(quán)利，自動退出合營企業(yè)。休斯敦公司接到催告后，立即致函東方公司，表示其在境外經(jīng)營的企業(yè)失利，無力繼續(xù)繳納出資，但也不愿退出合資企業(yè)，希望改變雙方的出資比例，將其尚未繳納的份額轉(zhuǎn)讓給東方公司。東方公司回函其無意追加投資，要求休斯敦公司還是按約繳清出資。這樣，休斯敦公司在2月底又繳納了45萬元，并要求將其余出資的期限再延長一年，東方公司不同意。

　　97年3月，休斯敦公司提出退出合資企業(yè)，將自己在合資企業(yè)已經(jīng)繳納的出資全部(占合資企業(yè)注冊資本的25%)作價90萬元，轉(zhuǎn)讓給東方公司或者第三者。此時東方公司有意受讓休斯敦公司的股權(quán)，但認(rèn)為要價太高，幾次協(xié)商不通，轉(zhuǎn)讓沒有成功。后經(jīng)人介紹，休斯敦公司與廣東某開發(fā)公司(以下簡稱開發(fā)公司)達(dá)成以原投資額(即75萬元)為價轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)議，并上報了有關(guān)審批機(jī)構(gòu)。東方公司得知此事后，認(rèn)為休斯敦公司無權(quán)以低價向第三者轉(zhuǎn)讓出資，即與休斯敦公司和開發(fā)公司交涉，要求解除它們之間的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由自己以同樣條件承讓休斯敦公司的股權(quán)。三方遂發(fā)生爭議。

　　問：

　　1、本案雙方有沒有違約?對該違約行為應(yīng)當(dāng)怎樣處理?

　　2、休斯敦公司97年2月初要求由東方公司繳納休斯敦公司無力繳納的出資，是否可取?為什么?

　　3、休斯敦公司97年2月底提出的將其出資的期限再延長一年的要求是否可取?為什么?

　　4、休斯敦公司與開發(fā)公司的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效?為什么?

　　答案：

　　1、至年底，東方公司繳清了全部出資，休斯敦公司只繳了一部分，因此休斯敦公司違約了。對于休斯敦公司的違約行為，東方公司已經(jīng)催告其在一個月內(nèi)繳清出資，這是符合法律的。如果休斯敦公司逾期仍未繳清出資，視同其放棄在合資企業(yè)的一切權(quán)利，自動退出合營企業(yè)。東方公司應(yīng)當(dāng)在逾期一個月內(nèi)向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散合資企業(yè)或申請批準(zhǔn)另找外國投資者承擔(dān)休斯敦公司在合資合同中的權(quán)利和義務(wù)。東方公司還可以要求休斯敦公司賠償因未繳清出資所造成的經(jīng)濟(jì)損失。如果東方公司未按照規(guī)定向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散合資企業(yè)或申請批準(zhǔn)另找外國投資者，審批機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷該合資企業(yè)的批準(zhǔn)證書。批準(zhǔn)證書吊銷后，該合資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照;不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。