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　　第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　第二節(jié) 合同擔保

　　一、擔保：擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同。

　　擔�；顒討�(yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　二、擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

　　1、保證：是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、債務(wù)人(被保證人)、債權(quán)人。

　　1)、保證的方式：一般保證和連帶保證。具體合同中當事人沒有約定或約定不明確時按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2)、一般保證：保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。

　　3)、連帶責任保證：當事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　4)、保證人資格：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。但下列組織不能作為保證人：A)、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門;(企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)。B)、國家機關(guān)(經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外)。C、學(xué)校、醫(yī)院等以公用事業(yè)為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　5)、保證合同應(yīng)包含以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;債務(wù)人履行債務(wù)的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他內(nèi)容。

　　6)、保證責任：保證擔保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個月。保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。

　　2、抵押

　　1)、債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。

　　2)、抵押物：輕易不會滅失，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當經(jīng)過一定的程序。A)、建筑物和其他土地附著物;B)、建設(shè)用地使用權(quán);C)、以招標、拍賣等方式取得的荒地等承包經(jīng)營權(quán);D)、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品;E)、正在建造的建筑物、船舶、航空器;F)、交通運輸工具;G)、其它未禁止抵押的財產(chǎn)。以下財產(chǎn)不得抵押：①、土地所有權(quán);②集體所有的土地使用權(quán);③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公共利益為目的的事業(yè)單位的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施等;④、使用權(quán)、所有權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn);⑤依法被查封、監(jiān)管的財產(chǎn);⑥、其它不得抵押的財產(chǎn)。

　　3)、抵押權(quán)自登記時設(shè)立。不動產(chǎn)自登記時生效。動產(chǎn)可不登記但需要合同生效后方可生效。

　　4)、抵押擔保的范圍：主債權(quán)、利息、違約金、實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。

　　3、質(zhì)押

　　1)、債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占用，用以擔保債權(quán)履行的擔保方式。是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

　　2)、質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立

　　3)、權(quán)利質(zhì)押包括：匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等中的財產(chǎn)權(quán);應(yīng)收賬款。

　　4、留置：債權(quán)人按照合同約定占有對方的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　1)、留置權(quán)不能提供合同約定產(chǎn)生，必須依法行使;

　　2)、能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同產(chǎn)生的債權(quán)，債權(quán)人才可能實施留置。

　　5、定金：定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的 20%;定金合同要采用書面形式;定金合同從實際交付定金之日起生效。給付定金的一方違約扣留定金;收受定金的一方違約返還雙倍定金。

　　三、保證的應(yīng)用

　　1、施工投標保證：投標保證金不得超過招標項目估算價的 2%;投標保證金的有效期應(yīng)當與投標有效期一致，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。

　　1)、招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂 5 日內(nèi)向中標人和未中標人退還投標保證金和銀行同期存款利息;

　　2)、投標保證金的沒收：投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;投標人采用不正當方式騙取中標。

　　2、施工履約擔保：為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

　　1)、有履約保證金、履約銀行保函、履約擔保書等三種。保證金和保函一般為合同價格的 10%;擔保書的擔保額度是合同價格的 30%。

　　2)、發(fā)包人有權(quán)平履約保證向銀行或擔保公司索取保證金的情況：施工過程中承包人中途毀約或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;承包人破產(chǎn)或倒閉。

　　3)、履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期與質(zhì)量符合合同約定。

　　3、施工預(yù)付款擔保：承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔保。主要形式為銀行保函。

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